Ao mesmo tempo em que a Operação Lava-Jato provoca profundas mudanças na Justiça criminal brasileira – com o uso de delações premiadas e acordos de leniência, cooperação internacional e softwares – o rombo nos fundos de pensão ultrapassa R$ 70 bilhões, aumento de 700% do rombo em quatro anos. Os motivos são má-gestão, fraudes, investimentos arriscados e sem retorno, reflexo do aparelhamento das entidades com indicações políticas e do agravamento da crise na economia.
Nesta terça-feira (8), em São Paulo, Rodrigo Falk Fragoso apontou incoerências e imprecisões na lei criminal que trata de Gestão Temerária e Fraudulenta no âmbito da Previdência Complementar, o que gera insegurança jurídica. A apresentação aconteceu no painel “Responsabilidades Civil e Criminal na Previdência Complementar”, durante o 12º Encontro Nacional dos Advogados de Entidades Fechadas de Previdência Complementar, promovido pela Abrapp. O sócio do Fragoso Advogados mostrou a importância do Compliance no Brasil de hoje, diante de um cenário com tantas questões abertas.
A lei prevê pena de reclusão de três a 12 anos e multa para quem “gerir fraudulentamente instituição financeira”. Mas Fundo de Pensão é instituição financeira? Se a gestão é temerária e leva à falência ou à insolvência, também é crime, mas a pena é menor: de dois a oito anos de reclusão e multa.
O tipo penal é aberto e de conteúdo indeterminado. O crime é doloso, mas o legislador, inabilmente, inseriu a expressão “temerário”, cuja essência é do crime culposo. A temeridade que configura o crime de gestão temerária é a assunção de riscos não permitidos (dolo eventual). A mera imprudência é conduta culposa, portanto atípica, mesmo que cause prejuízo.
Diante da grande quantidade de normas sobre o tema, se o gestor as violar estará cometendo crime, automaticamente? Uma gestão técnica, prudente, porém malsucedida, não é crime. E gestão desnecessariamente arriscada? Pode constituir crime de gestão temerária, se der lucro?
Rodrigo Falk Fragoso levantou e respondeu estas e outras perguntas no painel, ao lado de José Ricardo Pereira Lira (sócio do Lobo & Ibeas Advogados), Ana Paula P. Candeloro (advogada, Chief Compliance Officer e Professora do Insper) e Aparecida Ribeiro Garcia Pagliarini (sócia do Pagliarini e Morales Advogados Associados).
